La negoziazione assistita in materia familiare
La negoziazione assistita è un Adr ( metodo di risoluzione alternativo delle controversie) inserito nel nostro ordinamento dal legislatore con il dl n132/2014 convertito con modifiche in legge n 162 del 10.11.2014.
Viene definita come un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo.
Tale accordo costituirà titolo esecutivo ,avrà quindi lo stesso effetto di una sentenza .
La negoziazione assistita è condizione di procedibilità alla domanda giudiziale ,e quindi obbligatoria nelle materie di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per la domanda in giudizio di un pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti ci 50.000 .
In tutti gli altri casi è facoltativa ad esclusone dei diritti indisponibili e dei rapporto di lavoro dove la negoziazione non potrà essere applicata.
L’art 6 prevede la possibilità delle parti, se vogliono, di poter ricorrere alla negoziazione assistita anche al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale dei coniugi , di cessazione degli effetti civile del matrimonio , di scioglimento del matrimonio. L’accordo raggiunto a seguito della convenziona produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali (sentenza /omologa).
L’accordo entro dieci giorni dalla sua sottoscrizione dovrà essere trasmesso dall’avvocato al procuratore della Repubblica presso il Tribunale di competenza il quale se ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli lo autorizza ,altrimenti lo trasmette al Presidente del Tribunale che convocherà le parti. Entro dieci giorni dall’autorizzazione del Pm l’avvocato dovrà trasmettere l’accordo all’ ufficiale dello stato civile del comune dove si è celebrato il matrimonio, per l’ avvocato che non adempie agli obblighi di cui sopra son previste sanzioni .
Abbiamo visto che in tema di separazione o divorzi l’utilizzo della negoziazione assistita è facoltativo ,infatti i legislatore usa il verbo,possono ma non devono, tale scelta non è causale infatti il diritto di famiglia è caratterizzato da profili di indisponibilità , la procedura di negoziazione assistita è stata pensata per la risoluzione di controversie vertenti su materie disponibili. In pratica si tratta di una deroga al principio generale ispiratore delle ADR alle qu,che fu il motivo per cui nel 2010 i legislatore tenne fuori la mediazione familiare dal DL n 28/2010 occupandosi solo di mediazione civile e commerciale, confermando in via normativa per la prima volta l’ormai consolidata prassi giurisprudenziale e dottrinale che da tempo riconosce la sussistenza di un’ ampia autonomia negoziale anche in ambito familiare.
QUALI SONO LE FASI DELLA NEGOZAZIONE ASSISTITA?
La parte che vuole risolvere la controversia familiare tramite la negoziazione assistita dovrà tramite il proprio legale, mandare all’altra parte un invito il cui contenuto sarà molto simile a quello che di solito di manda in tema di diritto di famiglia con in pià la richiesta di verificare se esiste la possibilità di giungere ad una soluzione concordata della controversia per mezzo della negoziazione assistita . L’ invito dovrà essere sottoscritto dal cliente e contenere l’oggetto della controversia.
Trattandosi di negoziazione volontaria a mio modo di vedere nell’invito non potrà esserci alcun riferimento circa le eventuali conseguenze processuali per il caso di mancata risposta o rifiuto .
Questo a parere di chi scrive è un grosso limite all’applicabilità dell’Istituto , non resta che vedere quello che accadrà e quanto gli avvocati ricorreranno a questo Adr per la risoluzione dei conflitti familiari essendoci poi delle pesanti sanzioni per gli avvocati stessi nel caso non rispettino i termini per la presentazione dell’accordo autorizzato dal Pm all’ufficiale di Stato civile …e costi maggiori per le parti dal momento che con la classica separazione consensuale, è sufficiente un solo avvocato mentre in questo caso ce ne vogliono due, l’art 6 prevede infatti che la negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte.
Per quanto riguarda la forma di spedizione dell’invito è da ritenere che sia da spedire tramite raccomanda Rc , in quanto sarà molto importante ai fini di far conseguire all’accordo l’efficacia delle sentenza rispettare i termini temporali che la legge impone , ovvero l’adesione deve avvenire entro 30 giorni dal ricevimento dell’invito.
Una volta che la parte aderisce all’invito dovrà essere scritta e firmata la convenzione di negoziazione è un vero e proprio contratto con le quali le parti si impegnano ,l’ assistenza degli avvocati, a cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia, si dovrà altresi individuare l’oggetto della controversia (separazione ,divorzio etc etc.) e dovrà essere indicato un termine di durata della negoziazione non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi prorogabile su accordo delle parti di altri 30 giorni.
Prima problematica riguarda il fatto che la legge non prevede alcun limite temporale tra l’accettazione dell’invito e la firma della convenzione , da un lettura della norme si potrebbe presumere che qualora dall’avvenuta accetazione siano trascorsi tre mesi senza che sia stata firmata la convenzione la condizione di procedibilità si intende assolta ove è obbligatoria e la negoziazione fallita.
Ultimo fase della negoziazione assistita è l’accordo finale che riguarda le condizioni concordate dai coniugi per il regolamento dei loro rapporti patrimoniali , personali e riguardo ai figli è in sostanza quello che nella separazione consensuale vieni identificato come il ricorso contente le condizioni di seprazione ,accordo che per essere autorizzato dalla Procura della Repubblica è necessario che rispetti alcuni principi inderogabili posti a tutela della prole , quale i diritto alla bigenitorialità di cui all’art 337 ter cc, il principio di proporzionalità nell’obbligo di contribuzione ai bisogno della stessa, l’esercizio condiviso della responsabilità genitoriale , il godimento della casa familiare che va attribuito tenendo conto prioritariamente dell’interesse dei figli.
Gli avvocati dovranno inoltre certificare che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico e non violi norme imperative.
PROBLEMATICHE
La nuova normativa compie una discriminazione nei confronti dei figli nati fuori dal matrimonio ponendosi cosi in netto contrasto con l’art 337 bis cc in quanto la negoziazione assistita si può applicare solo nei casi di separazione o scioglimento del matrimonio ; i figli naturali di coppie non sposate vengono quindi discriminati .