L’Avvocato esperto in ADR

ADR è un acronimo inglese che sta a significare . Alternative Dispute Resolution, ovvero metodo alternativi di risoluzione delle controversie, alternative al processo ordinario , e pertanto potrebbe sembrare prima vista che siano procedimenti che vadano in direzione opposta e per certi aspetti in antitesi con il processo.

Tuttavia non sempre è cosi dal momento che nel nostro ordinamento vi sono aspetti che in qualche modo legano le ADR al processo , basti pensare alla regola della competenza territoriale della mediazione ad esempio che riprende le regole proprie del processo civile.

L’introduzione della domanda , ad esempio ,specialmente per quanto riguarda la mediazione , ha aspetti che ricordano l’atto di citazione anche se con contenuti molto più scarni , tuttavia si chiede nella domanda di mediazione di individuare il thema decidendum che poi nel caso di fallimento dovrà essere lo stesso del procedimento ordinario .

Infatti se le Adr non hanno successo devono obbligatoriamente fare in conti con il processo .

Per capire meglio le ADR dobbiamo partire da una considerazione, che oggi per affrontare i problemi ,i conflitti e le controversie che i clienti portano negli studi degli avvocati , molte volte non sono sufficienti le sole competenze tecniche ,che comunque restano di una grande rilevanza ,ma occorre integrarle con quelle relazionali .

Lo spirito delle ADR è quello cercare di risolvere il conflitto abbandonando il paradigma di partenza costituito da un logica binaria ,che separa i torti dalle ragioni , laddove i professionisti sono soliti affrontare la questioni con teorie argomentative ed avversali che tuttavia non sempre prendono in considerazione la complessità delle persone e la loro interazione ,ma si muovono solamente nel campo delle posizioni di chi ha ragione e chi ha torto.

Quando l’avvocato entra in un aula di giustizia ha quale fine ultimo quello di convincere il Giudice dell’esattezza giuridica della posizione del proprio assistito attraverso argomentazioni giuridiche e cercando il conforto dei precedenti giurisprudenziali . Il Giudice quindi dovrà decidere su lo schema rigido separando la posizioni di cui ha torto rispetto a quella di chi ha ragione, in questo procedimento le parti rimangono ai margini , si da spazio solamente alle questioni tecnico giuridiche argomentate dai legali . Le persone , le loro relazioni i lori interessi restano dunque in secondo piano .

La sentenza del giudice deciderà sicuramente chi ha ragione e chi ha torto dal punto di vista giuridico ma non potrà nulla sulla vita relazionale delle parti, si potrebbe osare un paradosso che una sentenza dal punto di vista relazione aumenta il conflitto anziché risolverlo .

Nelle ADR invece il paradigma è completamente diverso , forse in qualche modo più difficile ma sicuramente più affascinante, ovvero quello di integrare le competenze tecniche con quelle relazionali , per cercare di risolvere il conflitto preservando le relazioni , cosi permettendo la trasformazione dei blocchi conflittuali in esiti soddisfacenti e produttivi.

Ma che cosa si intende per competenze relazionali ? Si pensa che il professionista che voglia risolver e il conflitto attraverso l’Adr debba saper comprendere le dinamiche del conflitto stesso , in un certo senso bisogna entrare dentro i conflitto e risolverlo dall’Interno mentre con il paradigma classico il conflitto si gestisce e si risolve esclusivamente dall’esterno .

Bisogna saper andare oltre la logica posizionale della ragione e del torto ,e questo lo si fa raccogliendo le informazioni attraverso un ascolto attivo del cliente cercando di fare emergere il bisogno del cliente stesse relativo a quel conflitto, saper fare domande esplorative , avere capacità empatiche e negoziali.

L’avvocato esperto in ADR si caratterizza per la capacità di gestione costruttiva dei conflitti ovvero la capacità di trasformare il conflitto da qualcosa di estremamente negativo a qualcosa di positivo, in modo che l’autodeterminazione delle parte nella risoluzione diventi l’elemento essenziale, rispetto invece alla risoluzione ordinaria dove l’autodeterminazione delle parti è completamente assente .

Per comprendere meglio la differenza tra ADR e giustizia ordinaria, potremmo dire che la giustizia ordinaria è un semaforo che al fine di evitare un incidente dice che cosa bisogna fare :Rosso fermo , Verde si passa, mentre lADR è una rotonda dove si ci sono delle regole: ha la precedenza chi gira intorno alla rotonda ma se qualcuno non dovesse osservare questa regola per evitare l’incidente l’unica possibilità e quella di frenare, la frenata per cosi dire rappresenta l’autodeterminazione .

Compito delle ADR è quello di fare emergere il cosiddetto invisibile che può nascondersi all’interno del conflitto , in che cosa consiste la parte invisibile del conflitto ? Sono gli interessi e i bisogni delle parti e non le posizioni che rappresentano invece il visibile,molte volte, sia ben chiaro non sempre, alla parti può nemmeno interessare risolvere il conflitto in termini giuridici ma interessa altro l’invisibile appunto . Si passa quindi da una tecnica argomentativa come quella classica ad una tecnica esplorativo tendente a trovare soluzioni creative alla risoluzione del conflitto che non necessariamente traggono origine dal conflitto stesso, il cosiddetto allargamento della tota negoziale.

Quando si parla di ADR l’avvocato non rappresenta le parti ma le assiste è un lavoro completamento diverso rispetto alla rappresentanza . Cambia sia il modo di porsi con il cliente sia con il collega sia con la controparte, non ci sono avversari ma tutti si rema nella stessa direzione risoluzione del conflitto e perché no preservare i rapporti personali.

La parte ha un ruolo importante all’interno della ADR dove partecipa in prima persona al procedimento con affianco l’avvocato, potrà parlare fare emergere le proprie ragioni ed evidenziare i suoi interessi.

Non un classica risoluzione stragiudiziale che si base solamente anche essa sul visibile : cosa chiedo ,cosa chiede la controparte ..troviamoci a metà, l’emotività nella trattativa stragiudiziale rimane bloccata e viene trovato un accordo solamente sul visibile, la parte invisibile si tende a soffocarla si applicano delle norme di comportamento proprio come nel processo ordinario.

L’aspetto emotivo invece molte volte è la chiave per entrare proprio in quella parte invisibile del conflitto e permettere di risolverlo in maniera definitiva e non parziale.

Non si può pensare di essere colui che tutela l’interesse solo del mio cliente ma si deve necessariamente sapere che cosa è importante anche per la controparte, si deve sospendere qualsiasi tipo di giudizio, ed essere capace di gestire le proprie emozioni .la soluzione che verrà trovata in ADR è un abito su misura che va bene esclusivamente per quelle e soltanto quelle parti , non si può basare una accordo su precedenti giurisprudenziali .Sarà necessario mappare le relazioni tra le parti e considerare il contenzioso non escluso, ma come extremis ratio .

Potremmo dire che le ADR rappresentano l’occasione per riscoprire ed avere con l’altra parte un dialogo ed un confronto che non necessariamente deve essere confinato nel limiti propri del conflitto .

I protagonisti del procedimento in ADR sono le parti , solo loro che deterranno le regole della procedura, si ricordi che è un procedimento volontario ed in ogni momento le parti stesse possono deciderle di interromperlo . Gli avvocati e/o i mediatori dovranno avere la capacita nel trasformare il conflitto in un occasione di dialogo tra le parti al termine del quale sarà più facile che le parti stesse , trovino un accordo accordo che non dovrà essere una transazione ma il risultato di un percorso e di un dialogo che il conflitto aveva interrotto.

Importantissimo ad esempio è fare sfogare le parti in silenzio perché molto volte durante lo sfogo possono emergere situazioni utili per ristabilire un dialogo tra le stesse,

Si capisce bene anche da queste poche permesse che le ADR per aver una prospettiva di successo devono essere assolutamente volontarie, in quanto sia i professionisti che le parti devono essere consapevoli di quello he andranno a fare , l’obbligatorietà imposta dal nostro legislatore a parere di chi scrive è un grosso ostacolo per la riuscita della ADR, perché vederemo mediazioni negoziazioni assistite che saranno condotte con il classico metodo argomentativo tecnico giuridico da quei colleghi che non credono in questo metodo di risoluzione delle controversie.

Sedersi ad un tavolo di una negoziazione assistita con un collega che imposta la procedura con il metodo argomentativo e tecnico affrontando solo questioni prettamente giuridiche, farà inevitabilmente fallire la procedura , e ritarderà ancora di più l’accesso alla giustizia ordinaria.

Perché le Adr possano aver una qualche possibilità di successo è necessario che prima gli avvocati e poi le parti sappiano esattamente che cosa stanno andando a fare e sopratutto credano in questo tipo di risoluzioni per loro natura Le ADR devono necessariamente essere un procedimento volontario e non obbligato.

Secondo chi scrive rappresentano una grande occasione questa per l’avvocatura quella di diventare in qualche modo i gestori del conflitto ed coadiuvare i giudice nella gestione della potestà giurisdizionale tramutando il concetto di conflitto in quanto tale in quello di trasformazione. Una grande occasione quindi per istituzionalizzare il ruolo dell’avvocato nella gestione del potere giurisdizionale.