La negoziazione assistita e la mediazione familiare , affinità e divergenze
Entrambe le procedure sono ADR (metodi alternativi di risoluzione delle controversie), l’accordo in negoziazione ha gli stessi effetti della sentenza mentre l’accordo in mediazione deve essere omologato dal Giudice.
Nella mediazione familiare le parti sono assolute protagoniste del procedimento che è basato sulla loro autodeterminazione e gli avvocati che stanno fuori dalla stanza di mediazione hanno il compito di fornire assistenza meramente legale per la redazione dell’accordo, nella negoziazione non è prevista per gli avvocati che assistono le parti in negoziazione alcuna formazione specifica , vi è pertanto il concreto rischio che la stessa venga condotta come una vera e propria trattativa privata in un certo senso delegata agli avvocati stessi che tratteranno gl aspetti legali e si arriverà più che ad un vero e proprio accordo ad un compromesso , facendo venire meno lo spirito della negoziazione assistita che dovrebbe essere quello della ricerca di un accordo condiviso basato su di una trattativa che dovrebbe essere caratterizzata da lealtà, correttezza ,buona fede e segretezza, qualcosa di diverso rispetto alla semplice trattativa stragiudiziale propria della cosiddetta separazione consensuale.
La mediazione in questo senso può essere di aiuto e complementare alla negoziazione assistita in quanto anche la mediazione come la negoziazione è caratterizzata da lealtà buona fede e correttezza, ed il mediatore familiare è espressamente formato a questo tipo di procedura .
Sono entrambi caratterizzati dalla riservatezza.
Avrebbe avuto più senso codificare la pratica collaborativa che è l’istituto di diritto anglosassone che ha ispirato il nostro legislatore nella formulazione della procedura di negoziazione assistita, la pratica collaborativa .che è una sorta di mediazione interdisciplinare ove al tavole della stessa oltre al mediatore terzo ed imparziale si siedono anche gli avvocati i quali devono però essere formati alla pratica collaborativa, cosi come il mediatore, possono intervenire anche altri professionisti che curano altri aspetti della separazioni quali il commercialista ed eventualmente l’ esperto psicologo per i minori tutti però precedentemente formati alla procedura
A differenza di quanto accade nella mediazione civile l’accordo raggiunto in mediazione familiare non ha alcun valore giuridico ma dovrà essere presentato in Tribunale per l’omologa presidenziale , mentre l’accordo raggiunto con la negoziazione assistita ,una volta ottenuta l’autorizzazione del Pm avrà gli stessi affetti del provvedimento del tribunale.
LE due procedure Negoziazione e mediazione possono ,a mio parere tranquillamente coesistere , ovvero nella convenzione di negoziazione assistita sarebbe auspicabile comprendere la possibilità che le parti possano ricorrere in mediazione, lasciando agli avvocati la sola gestioni degli aspetti puramente legali , il mediatore familiare infatti non deve essere considerato un antagonista dell’avvocato ma un suo valente collaboratore che è formato a gestire aspetti della separazione che non sempre anche il più bravo degli avvocati è pronto a gestire , ma non per poca professionalità o basso grado di preparazione , ma semplicemente perché e professionalmente preparato ad affrontare determinati tipi di problemi .
Ci si chiede a questo punto se nella negoziazione assistita il ruolo avranno degli avvocati sarà di veri protagonisti della trattativa oppure solo di supporto alle parti e rispetto alla classica trattativa stragiudiziale cosa cambia? solo l’aspetto formale dell’invito e della stipula della convenzione?
E‘ importante ricordare che il ruolo dell’avvocato nei casi di separazione e divorzio è determinante dal momento che nella stragrande maggioranza dei casi è il primo professionista a cui le coppie si rivolgono se si vogliono separare e dovrà quindi essere in grado di valutare quale strumento che il legislatore ha messo a disposizione potrà essere più idoneo per quella coppia per gestire la separazione.
Le coppie poco problematiche quelle che riescono a gestire il conflitto auto regolamentandosi saranno in grado di stipulare accordi con la mera assistenza legale dell’avvocato , per chi invece è necessaria che la giustizia intervenga per reprimere alcune pulsioni violente o perché si è in presenza di un personalità con struttura fortemente narcisistica con un organizzazione difensiva davanti all’evento separazione di tipo paranoico o dipendete sarà necessario che la giustizia in prima persona regoli e determini la separazione , per le altre potrà essere utile un percorso di mediazione ove manchi solamente comunicazione e mancanza di capacità riorganizzativa.
A mio parere la negoziazione assistita così come disciplinata dal nostro legislatore alla fine non sarà altro che la vecchia trattativa stragiudiziale della separazione consensuale a cui i legislatore attraverso adempimenti formali da lo stesso valore legale del ricorso omologato dal Presidente del Tribunale e non può essere altrimenti perché per dare un valore alla negoziazione assistita di procedimento al fine di arrivare ad accordi condivisi manca l’elemento fondamentale , la formazione degli avvocati come avviene invece nella già citata pratica collaborativa, gli avvocati non formati alla pratica collaborativa o alla mediazione tenderanno in sede di negoziazione a prevaricare sulle parti ed a sostituirsi ad esse , verrà meno sicuramente la volontà di eliminare a presenza di un vincente e di un perdente ma si tenderà ad un compromesso che è cosa diversa da un accordo condiviso,affontando in questo modo la separazione manca la capacità di fare elaborare il lutto di coppia , viene meno la possibilità di ascoltare l’altro le sue sofferenze e le sue attesa le parti tenderanno a vedere gli avvocati non come “mediatori” ma come alleati del coniuge e quindi mal si adatteranno ad avere un spirito conciliativo , gli avvocati stessi il più delle volte anche in sede di separazione consensuale si vedono non come colleghi ma come avversari da sconfiggere, , lo spirito della negoziazione invece non ha come obbiettivo ma la vittoria di un sull’altro ma la riorganizzazione della vita coniugale dopo la separazione mentendo vivi i rapporti in funzione della cogenitorialità.
Sarebbe stato auspicabile che il legislatore avesse previsto espressamente il ruolo del mediatore familiare all’interno della negoziazione assistita o comunque avesse quanto meno previsto un obbligo di formazione per gli avvocati che volessero ricorrere alla NA